文/游云婷
据媒体报道，昆山法院近日对“全国最大“吃鸡”游戏作弊案”作出判决，两名被告人因犯侵犯著作权罪，各被判处有期徒刑四年，并处罚金。 不过，笔者搜索发现，近年来，涉及“吃鸡”游戏（《PUBG Mobile》、《和平精英》）作弊的案例至少有6起。 定罪有两种类型： 1. 侵犯版权； 2、提供入侵、非法控制计算机信息系统的程序、工具。 今天我就和大家谈谈这两种信念哪个更合适。
（以上判决书及案号可在裁判文书网查到）
我先说一下结论。 我的观点是：侵犯著作权罪并不准确，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪更为恰当。
1、“吃鸡”游戏作弊不能客气一点，要不要提起民事诉讼？
如何打击作弊一直是各大游戏公司头疼的问题，因为作弊的运作更像是一个黑色产业，开发者都是匿名的。 作弊软件的域名和服务器通常都是国外的，而且钱也是个人账户。 如上所述“吃鸡”是一种骗局，上下游之间的结算实际上是使用比特币。
在这种情况下，如果游戏公司对外挂运营者提起民事诉讼，首先会遇到主体不明的问题。 在许多案件中，被告的姓名不详； 作弊公司对其财产状况一无所知。 作弊经营者自己也知道作弊是违法的。 因此，用于操作的银行账户一般会在短时间内将账户内的资金转移至其他个人账户或亲友账户。 因此，即使民事诉讼胜诉，游戏公司也很难强制执行其财产； 第三，民事诉讼只能攻击作弊行业的销售、运营环节，而不能攻击开发环节。 归根结底，作弊行业是地下经济的一部分，光靠民事诉讼来打击是不够的。
因此，笔者在担任互联网公司内部法律顾问时，倾向于对外部作弊的开发者和运营者进行犯罪举报。 并不是说跟他们有仇就一定要抓人。 其实民事手段是没有用的，只能提出行政投诉或者刑事处罚。 与它们相比，犯罪手段更具威慑力。
2、为什么对“吃鸡”作弊行为设定“侵犯著作权罪”不合适？
《全国最大“吃鸡”游戏作弊案》消息称，涉案外挂程序擅自破译并使用网络游戏的通信协议，增加、修改网络游戏记录动态的数量和路径。未经授权获取、修改网游《和平精英》、《PUBG MOBILE》的内存数据，实现“自我瞄准”、“人物视角”等功能网络游戏不具备的“展示材料”，破坏网络游戏的正常运行流程和正常运营，损害网络游戏著作权人的利益和声誉，以及网络游戏的正常市场秩序。 被告人何某良、王某端以营利为目的，未经著作权人许可，伙同他人发布网络游戏外挂程序，违法所得数额巨大。 两被告人的行为均已构成侵犯著作权罪。
根据刑法规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意回避或者破坏权利人对其作品、录音录像制品的著作权或者与著作权有关的权利所采取的保护技术措施的行为。产品等，违法所得数额较大。 或者有其他严重情节，构成本罪。
消息称被告“损害了网络游戏著作权人的利益和名誉”，这实际上并不是定罪的必要条件。 如果构成侵犯著作权罪，刑法规定销毁的是“保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”。 这里的关键词是“保护版权或与版权有关的权利”：例如破解微软Windows软件技术保护措施并激活Windows软件的行为就属于此类，因为版权技术保护措施被破坏后，未经授权的软件将被发布。 可以作为授权软件使用，损害了微软的软件著作权。
本案中，“破译、越权使用网络游戏的通信协议，添加、修改网络游戏中记录的动态库的数量和路径，读写游戏的内存数据等，获取并未经授权修改《和平精英》、《PUBG MOBILE》网络“游戏内存数据”，并不破坏软件的版权技术保护措施，而是破坏其他技术保护措施，如通信加密措施等，其目的是篡改破坏的是与版权无关的软件运行和运行顺序。
虽然在司法实践中以侵犯著作权罪打击外挂开发者、运营者的现象十分普遍，虽然其存在必然有一定的合理性，但在刑法领域，其存在并不存在。必然符合立法的初衷。 如果以侵犯著作权罪作为刑事打击，外挂开发者、运营者至少应当有侵犯著作权行为：
例如，外挂软件包含游戏软件的源代码； 或者，外挂在帮助玩家作弊的同时，也打破了软件的版权技术保护措施，比如打破了付费游戏的技术保护，让玩家免费玩。 但本案并不包含上述情形，因此笔者认为本案侵犯著作权罪的定罪存在争议。
三、为什么用提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪来打击作弊行为更为合适
以提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，严厉打击开发翻墙工具。 为此，罗翔先生在澎湃新闻发文表示，必须警惕这种“电脑流氓罪”的犯罪行为。 但用这一罪名来打击开发、运营游戏金手指的行为，可谓是珠联璧合，也完美避免了罗先生所说的争议。
按照罗翔先生的观点，该罪的成立必须满足两个基本条件：“特殊性”和“违法性”。 专业性是指所提供的工具或程序专门用于非法和犯罪目的，不包括那些既可用于犯罪又可用于合法目的的“中性程序和工具”。 该外挂是针对某款游戏而开发的，专门用于帮助玩家在游戏中作弊，破坏游戏公平性的行为。 它是一种具有专业性的特殊工具。
二是违法性。 根据刑法规定和国家高教委《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
1、提供专门用于入侵、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者故意为他人提供程序、工具实施入侵、非法控制计算机信息系统违法犯罪行为，情节严重的，构成犯罪。
2.具有规避、突破计算机信息系统安全防护措施功能，未经授权或者越权获取计算机信息系统数据，或者对计算机信息系统实施控制的，应当认定为“专门用于入侵、非法控制计算机信息系统的程序和工具”。 “鸡”插件的判定均认为该插件具有突破安全防护措施、获取计算机系统数据、实施控制和修改的功能，而这种判定通常以鉴定报告为依据。
3、违法所得五千元以上或者经济损失一万元以上的，即可构成“情节严重”。 这个门槛很低，只要你操作作弊，不达到违法所得5000元的标准是不可能的。
我们来谈谈合法性。 游戏公司经营网络游戏是合法的商业行为。 玩家违反与游戏公司签订的用户协议而使用作弊行为。 金手指的开发者和运营者在未经游戏运营公司许可的情况下向玩家提供金手指工具，绕过游戏的技术保护措施，窃取和篡改系统数据，破坏游戏公平性的行为是完全非法的。
综上所述，作弊是一种规避技术保护措施，专门用于帮助玩家作弊的非法计算机软件工具。
最后，刑事处罚涉及人民的生命权和自由权，需要高度重视。 虽然作弊行业对网络游戏行业造成了很大危害，但打击作弊犯罪也应遵守刑法的相关规定。 以侵犯著作权罪打击作弊行为的发展、经营，需要具备作弊行为侵犯著作权的要素。 因此，对于本文所涉开发、运营“吃鸡”游戏外挂的行为，以提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪较为合适。
本文作者：游云婷，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。
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